Contrato a Cotreco: «Los vicios de un caso testigo»

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«…tampoco sería correcto lo que dice el Contrato ya que la “Municipalidad” no avaló ni autorizó la cesión. Fue solamente el Intendente el que intentó hacerlo»


Por Enrique Fernando Novo
Abogado y Docente universitario

El pasado 31 de agosto del 2011, en un acto jurídico  que ha dejado mucho en el tintero de los analistas locales, dos Directores de Gamsur SEM han intentado concretar una cesión onerosa, a favor de la firma Cotreco SA, de los contratos de servicio de higiene urbana y de atención y mantenimiento del alumbrado público y semáforos, oportunamente celebrados con la Municipalidad en el marco de la Ord. 705/10 y modificatorias.
Los vicios en los actos:
El Decreto 3218/11 y el Contrato de cesión suscripto en forma subsiguiente constituyen hoy actos jurídicos administrativos (el primero unilateral y el segundo multilateral) que serían nulos de nulidad absoluta atento los siguientes vicios:
a) El Intendente habría carecido de la competencia para autorizar – por sí solo- a Gamsur SEM a ceder, como así también a ser parte del contrato de cesión respectivo. Ello atento que la Carta Orgánica Municipal, en sus arts. 63 inc. 16, y 87 incs 12 y 21, exigen la participación del Concejo Deliberante en la decisión para la validez de los acuerdos, convenios o contratos que el Intendente pudiera suscribir con terceros (es lo que se conocen en el Derecho Administrativo como actos administrativos complejos). Cuando las normas incluidas en la Carta Orgánica Municipal y en las Ordenanzas infraconstitucionales expresan las palabras “Municipio” o  “Municipalidad” están refiriéndose al Estado local, el que, conforme al art. 54 de de la ley suprema local, posee un Gobierno constituido por un Concejo Deliberante y un Departamento Ejecutivo. Por ello es manifiestamente reprochable que se pretenda interpretar o considerar que el Municipio es solo “el Intendente”. Ello no solo constituye una afronta a la Carta Orgánica sino también sino también a la Constitución Provincial que obliga a las ciudades cordobesas a asegurar el sistema republicano y un Cuerpo Deliberante.
b) Los actos jurídicos administrativos mencionados contendrían un objeto ilegal ya que no serían compatibles con las reglas vigentes que emanan de la Carta Orgánica Municipal y de las Ordenanzas reglamentarias de sus artículos:
La Carta Orgánica Municipal, a través de su artículo 179 precisa que el Municipio puede celebrar contratos con terceros para la prestación de servicios públicos sólo mediante el cumplimiento de la Ordenanza que establece  el procedimiento de selección del contratista y el art. 63 inc. 13 atribuye exclusivamente al Concejo Deliberante a dictar, con la mayoría absoluta de sus miembros, la Ordenanza de contrataciones. Esa Ordenanza es la Ordenanza 835/94, complementada por la Ordenanza 847/94 (Carta de Autorización).                                Estas Ordenanzas exigen, para elegir al cocontratante (es decir al que va a prestar el servicio público si no lo hace el Municipio en forma directa) acudir al procedimiento de licitación pública (art. 9 y cctes de la Ord. 835/94 conforme lo dispuesto por el art. 2 de la Ord. 847/94). La última oración del referido artículo 9 dice: “El procedimiento de licitación pública será de cumplimiento obligatorio cuando el monto de la contratación supere el limite que fijará la Carta de Autorizaciones, salvo las excepciones que prevé esta Ordenanza”.
Y dichas excepciones son los casos taxativamente precisados en el artículo 14 de la misma Ordenanza 835/94, en donde se permite que el Municipio efectúe una contratación directa en estos supuestos y no deba convocar a la licitación pública. Y ninguno de ellos se encuentran contemplados en la situación que describe el Decreto objetado y el Dictamen Jurídico que lo avala (Ni el Decreto 3218/11 ni el Dictamen que lo avala mencionan el artículo 14 de referencia). No sería compatible con el régimen jurídico público local la posibilidad de acudir al Derecho Civil y hacer uso de la libre autonomía de la voluntad para contratar o de otras figuras (argumento invocado en el Dictamen Jurídico que avaló la decisión del Intendente) cuando la norma suprema local, y sus reglamentarias son claras y regulan estrictamente la cuestión. Ello en tanto en el marco del derecho público administrativo los órganos estatales sólo podrían realizar aquellos actos que la ley les permite y obliga (a esto se denomina “competencia”) y no podrían, como aparentemente se pretende justificar desde el DEM,  realizar todos aquellos actos no prohibidos (que se deriva del concepto jurídico “capacidad” del Derecho privado y de las libertades individuales del art. 19 de la CN).
Pero las sorpresas jurídicas no terminan allí: mientras que en el Dictamen Jurídico (tampoco en el Decreto) no solo nada se dice respecto de la Ordenanza de Contratación 835/94 y del art. 179 de la Carta Orgánica Municipal (no son consideradas ni expresa ni tácitamente), sino que también se afirma que “en el ámbito del derecho público o administrativo local no existe una norma general que regule este tipo de cesiones” (a confesión de parte, relevo de pruebas). Estimados lectores, si entonces dicha cesión no habría sido autorizada ni por el legislador constituyente que sancionó la Carta Orgánica ni tampoco por los concejales (como bien reconoce expresamente el mismísimo Dictamen Jurídico), ello implicaría que dicho acto jurídico no podía ni debía materializarse.
Ahora bien, desautorizando y desafiando al mismo Dictamen Jurídico, las partes firmantes del contrato expresaron que la cesión sí encontraba supuestamente sustento legal en al artículo 31 de la Ordenanza 835/94 (que pertenece al derecho público local) que recepta la figura de la cesión. Entonces ¿No era que en el derecho local, como dice el Dictamen, no existe una norma que regule la cesión que se pretendía hacer y por eso se recurría a las normas del derecho privado? ¿Por qué entonces en la parte titulada “Antecedentes” del Contrato que finalmente se firmó dice que la Municipalidad  autorizó la cesión en “uso de las facultades establecidas en el artículo 31 de la Ordenanza 835/94”?
Tal vez la respuesta sea que quienes supuestamente pretendieron darle un manto de legalidad al negocio habrían procurado utilizar “la libre autonomía de la voluntad” y figuras tales como “cesión de la posición contractual” que provienen del derecho privado para soslayar los claros, precisos, y contundentes pasos que tiene que cumplir la Municipalidad para contratar con terceros, conforme al bloque de legalidad que constituyen la Carta Orgánica Municipal y las Ordenanzas 835/94 y su complementaria 847/94, en especial la última parte del artículo 9 antes trascripto.

«No avaló ni autorizó»

Asimismo, tampoco sería correcto lo que dice el Contrato ya que la “Municipalidad” no avaló ni autorizó la cesión. Fue solamente el Intendente el que intentó hacerlo, pero a través de un acto administrativo que adolece de graves vicios nulificantes (el Concejo Deliberante debía autorizarlo).
c) Como bien indicaran los síndicos públicos de Gamsur, el contrato carecería de sustento legal porque, además, fue firmado sólo por los Directores “públicos” de Gamsur SEM habriéndose violentado así el Estauto mismo de Gamsur que exigiría para ello la firma de, al menos, un Director que representa al capital privado (por si alguien se olvidó una Sociedad de Economía Mixta tiene la particularidad de confluir en una sola persona jurídica, tanto socios estatales como privados). Es dable recordar también, como han denunciado desde el Partido Justicialista, que el artículo 9 de la Ordenanza 593/01 (aun vigente según el Digesto Municipal digital) prohibía a Gamsur tercerizar o subcontratar los servicios de higiene urbana o recolección de residuos a terceros, sin autorización del Concejo Deliberante con una mayoría del dos tercios del total de sus miembros (vale aclarar que esta mayoría la requirió el partido político que era oposición en el año 2001 y que ahora, justamente, es oficialismo, pareciendo que a la hora del respeto por las normas no es lo mismo una posición que otra en el escenario político partidario riocuartense).
Ahora bien, si Gamsur SEM no podía, por alguna razón realmente demostrable, contiunuar prestando los servicios de higiene y alumbrado (en el expediente administrativo dicha acreditación realmente es insuficiente) porqué se acudió a caminos que serían, ajenos a la ley vigente.
¿Por qué el Intendente no celebró un mutuo acuerdo con Gamsur SEM para rescindir el contrato si estaba autorizado por el artículo 28 inc. b del Contrato aprobado por la Ord. 705/2010? Para este caso sí el Concejo Deliberante había facultado expresamente al Intendente a actuar en representación de la Municipalidad con dicho objetivo.
¿Por qué, si realmente existía “probadas razones de urgencia o medió situación de emergencia”, no se acudió – luego del rescate del servicio de Gamsur  a las esferas municipales- a la figura de la contratación directa prevista en el artículo 14 inc. i de la Ordenanza 835/94 y se negoció con Cotreco SA u otra firma para que prestara el servicio por seis meses o un año hasta que se pudiere organizar una licitación pública? Todo con la correspondiente autorización del Concejo Deliberante (donde el oficialismo cuenta con mayoría propia). Obviamente que la empresa que se hiciera cargo, como actualmente lo hace Cotreco SA, lo hubiera hecho sin riesgo alguno  ya que a Cotreco se le aseguró todo: sin hacerse cargo del personal en el futuro (de acuerdo con el contrato que se firmó la responsabilidad futura no será ni de Cotreco, ni de Gamsur sino de la misma Municipalidad –así lo dice la cláusula tercera), se le entregó los camiones y máquinas y los demás bienes necesarios para prestar el servicio con una renta también asegurada.
Siguiendo estas alternativas (que seguro no eran las únicas legales posibles que se tenían para tomar si con la participación de todos se analizaba la situación) se podría haber presentado en la futura licitación –incluso ganarla- la misma firma Cotreco SA, o hasta se podría haber “saneado” financieramente Gamsur SEM y retomar los servicios en cuestión.
¿Cómo queda ahora el sistema de contratación municipal si todo riocuartense aprendió que las leyes locales constituirían “letra muerta” en dicha materia, al menos para el actual oficialismo?
Ojalá, el retorno al respeto por las normas llegue rápido, las generaciones de nuestros hijos lo reclaman y merecen.

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